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06/06/2006 -  ESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA EM PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
 
RODRIGO B. FONTOURA
Advogado Consultor de CABRAL ADVOGADOS ASSOCIADOS

A Lei n.º 11.079/04 e sua festejada Parceria Público-Privada, trouxeram àqueles mais otimistas a esperança da resolução de todos os problemas de infra-estrutura do país e, adicionalmente, a concretização de um modelo que poderia ser juridicamente perfeito para formalização do encontro de interesses entre o Poder Público e a Iniciativa Privada.

Neste sentido, fugir-se-ia do rigor imposto pelo contrato de concessão e suas condições irreformáveis e, ainda, das controvérsias e lacunas interpretativas contidas na Lei n.º 8.666/93, norma regradora da contratação de serviços prestados pela Iniciativa Privada ao Erário.

A Parceria Público-Privada, por este ângulo, seria o modelo formal intermediário entre estas duas concepções de relacionamento com o Poder Público, buscando encontrar, no caso concreto, o meio termo entre a delegação de atribuições regida puramente pelo direito administrativo e aquela regida, adicionalmente, pelo direito regulatório. Em verdade, a PPP veio tentar suprir uma necessidade há muito tempo constatada em nosso ordenamento: a falta de modelos organizacionais que refletissem, com exatidão, segurança jurídica para ambos os lados envolvidos em parcerias com o Poder Público.

É claro que nem tudo é perfeito e, ao contrário do entendimento inicial esboçado por alguns, vê-se hoje que a Parceria Público-Privada possui riscos inerentes ao seu caráter experimental (no Brasil), como, por exemplo, o risco de defasagem tecnológica, o risco de falta de demanda, o risco regulatório, entre outros, riscos estes que não podem ser desconsiderados ou alçados à condição de definitivos, até que as PPP tenham sido efetivamente implementadas.

Assim, verifica-se um antagonismo teórico, porém necessário, entre uma oportunidade de negócio única (identificada com empolgação pela Iniciativa Privada) e seu alter-ego pessimista: o risco que lhe é inerente. O Poder Público, por sua vez, vê com olhos ansiosos a possibilidade de realização desta nova via de parceria.

Destarte, seja por motivação política ou efetivamente por vislumbrar uma possível solução para um dos problemas fáticos do país, as PPP estão literalmente saindo da hipótese legislativa para o caso concreto pela mão do ente concedente que, por sua vez, desenvolve estudos legislativos e estrutura suas normas voltado à possibilidade de realização das parcerias, deixando claro tratar-se de questão de tempo até que elas sejam implementadas.

O que não se pensou até o momento é que esta manifestação de intenções requer parceiros da Iniciativa Privada prontos a atuar. Deste modo e deixando de lado a competência técnica de cada um, as empresas têm de estar formalmente preparadas para enfrentar esta parceria.

Neste diapasão, a estrutura jurídica fundamental a ser desenvolvida pelo parceiro privado que tiver como objetivo concretizar seu envolvimento nas PPP deve ocorrer, necessariamente, através da constituição das chamadas Sociedades de Propósito Específico – SPE, cujo condão seria não só o de atender à exigibilidade contida no artigo 9º e seguintes da Lei n.º 11.079/04, mas também dar consistência societária à parceria pretendida.

A Sociedade de Propósito Específico, como o próprio nome diz, foi criada com a finalidade de conceder às pessoas jurídicas de caráter independente, o veículo societário através do qual será estruturada a operação. Sendo assim, ao contrário dos consórcios, onde não existe personalidade jurídica inerente, a SPE delimita direitos, responsabilidades e, principalmente, finalidades.

Dúvida ocorrente, neste caso, seria: que forma societária dar a essa SPE? Conforme sabido e já explanado, o regime de Parceria Público-Privada pressupõe: a) riscos ainda não estimados. b) necessidade de gerir o objeto e ativos da parceria e c) possibilidade de participação do poder público na sociedade para controle mais efetivo.

Neste sentido, embora não haja uma forma societária obrigatória para estruturação de uma SPE, entendo que a melhor alternativa para sua constituição seja a forma de Sociedade por Ações (que pode ser de capital fechado ou aberto), submetendo-se à Lei n.º 6.404/76 e, se o caso, às regras da CVM.

Clara vantagem: com isto, poder-se-ia buscar segurança diretamente no mercado de capitais, objetivando minimizar os riscos do negócio e, além disso, transparecer ao Parceiro Público idoneidade e segurança jurídica. Além disso, observam-se outras vantagens inerentes à estrutura societária de uma S/A como, por exemplo, a permissibilidade aos parceiros em distribuir ações entre si e delimitar quoruns de votação específicos para aprovação de determinados assuntos, instituindo poderes proporcionais à participação de cada umas das sociedades envolvidas.

Não deve ser esquecido que, no caso de participação do Poder Público no quadro societário da SPE, deve ser seguida uma obrigatoriedade na concessão de capital em montante minoritário, instituindo-se as chamadas “golden shares”, cuja posse dá poderes especiais de voto ao seu detentor (no caso o Poder Público), garantindo o controle regulatório necessário.

Obviamente que a estrutura societária mais comum e, portanto, mais tendente a ser utilizada na formação de uma SPE, é a Sociedade Limitada, já que não possui as formalidades e procedimentos obrigatórios de uma S/A.

Deve-se tomar cuidado, todavia, que aquilo que teoricamente poderia representar uma situação ideal, ao decorrer do tempo pode mostrar-se um obstáculo para a parceria, visto que o parceiro público poderá não ver esta “liberdade societária” como a melhor forma de garantir seus investimentos e delegar suas competências.

De qualquer modo, faz-se imprescindível consignar que o tipo societário escolhido para realização da parceria é fundamental para o sucesso do projeto e deve ser minuciosamente analisado por aqueles que pretendem atuar em PPP, levando-se em consideração os riscos que se quer correr e, principalmente, o tipo de parceria que se pretende implementar. Assim, uma estruturação societária planejada e correta é, com perdão do trocadilho, o melhor parceiro para este tipo de negócio.

in MIGALHAS nº 1425.

Fonte: MIGALHAS